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辽宁省高级人民法院（2021）辽民申8678号“中朋瑞生（沈阳）房地产开发有限公司、辽宁三利房地产实业有限公司别除权纠纷民事申请再审审查案”

【关键词】别除权；别除权的行使

【裁判要旨】

破产债权审核尚未结束，管理人未发出债权审核确认通知书，尚未明确否定权利人主张的优先受偿权，破产管理人与权利人关于其优先受偿权尚未形成实质争议，权利人行使别除权缺乏前提条件，驳回起诉并无不当。

【案件事实】

中朋公司向一审法院起诉请求：确认原告对被告抵押给原告的位于沈阳市和平区砂山街玉屏路的[和平国用（2000）字第1023号]国有土地使用权中16600.29平方米土地财产（以下简称“抵押财产”）有权行使别除权就抵押财产提出拍卖变卖申请（原告申报的优先债权数额为人民币123，597，859.11元），排除破产管理人及破产庭设置的行权障碍。庭审中，原告增加一项诉讼请求为[和平国用（2000）字第1023号]土地使用权中抵押给原告的29套住宅在建工程行使别除权，本案诉讼费由被告承担。

2019年7月30日，中朋（西安）不良资产处置有限公司与中朋瑞生公司签订《债权转让合同》，将其针对[2005]民（3）合初字438号民事判决所享有的借款本金及利息转让给中朋瑞生公司，并依法通知了债务人。中朋瑞生公司据此向沈阳市中级人民法院申请变更其为前述案件的申请执行人。沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01执异696号执行裁定，变更申请人中朋瑞生公司为（2006）沈法执字第55号案件的申请执行人。

2019年6月23日，申请人孙越、孙慧以被申请人三利公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由本院申请进行破产清算。一审法院于2019年8月17日作出（2019）辽0102破申6号民事裁定，受理孙越、孙慧对三利公司的破产清算申请。一审法院同时作出（2019）辽0102破6-1号决定，指定辽宁申扬律师事务所担任三利公司管理人。

另查，原告中朋瑞生公司受让的债权中，本金金额为3600万元的借款合同（期限18个月，至2005年6月30日到期）所对应的抵押物为面积为34000平方米的土地使用权，抵押合同（编号：2003年公司抵字第186-1号）第三条载明本合同担保的范围包括因借款合同而产生的借款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、*** 金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人*** 而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；本金金额为400万元的借款合同所对应的抵押物为登记在三利公司名下的位于沈阳市和平区河北街39号（32#楼）共29套住宅。

再查，辽宁天兴房产开发有限公司（以下简称天兴公司）因其与三利公司、辽宁东林房地产开发有限公司（以下简称东林公司）联合开发房地产纠纷一案，于2005年12月9日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，天兴公司依据2003年7月8日三方签订的协议，已全部履行了义务，根据该协议的约定，天兴公司应享有相应权利。三利公司、东林公司不能按协议约定将32#楼权属（不含已售出商品房）转移给原告，属违*** 行为，应承担相应的责任。故天兴公司请求依法享有32#楼（未售出部分）所有权，并要求三利公司提供办理商品房所有权等权属转移的相关手续，及协助原告办理权属变更、转移的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。并于2006年3月22日作出[2005］和民房初字第××号民事判决，主文如下：一、原告辽宁天兴房产开发有限公司与被告辽宁三利房地产实业有限公司、辽宁东林房地产开发有限公司所签订的联建协议合法有效；二、三利和平湾32#楼（蓝牌地址为沈阳市和平区河北街39号）剩余23套商品房所有权归属于辽宁天兴房产开发有限公司所有（明细附后）；三、被告辽宁三利房地产实业有限公司于本判决生效后30日内，提供办理32#楼上述商品房权属的相关材料，并协助辽宁天兴房产开发有限公司办理32#楼的上述商品房的权属（包括房屋所有权证、契税证、土地使用权证等相关权属证明）转移、变更手续。除上述商品房以外已售出的商品房继续由被告辽宁三利房地产实业有限公司承担办理相关权属的义务。中国银行股份有限公司沈阳分行以该判决将沈阳市和平区河北街39号三利和平湾32#楼权属判归天兴公司，侵犯其对32#楼享有的合法抵押权为由，向本院申请再审。本院经审查认为，沈阳市中级人民法院[2005]沈民（2）房终字第××号民事判决已经确认天兴公司对三利和平湾32号楼具有产权，并承担债权债务及法律责任，原审判决不存在侵犯中国银行股份有限公司沈阳分行对三利和平湾32号楼享有抵押权的问题，中国银行股份有限公司沈阳分行的申请再审理由不能成立，并于2007年10月24日驳回了中国银行股份有限公司沈阳分行再审申请。

二审对一审查明的事实予以确认。

【裁判结果】

二审法院裁定：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初11349号民事判决；二、驳回中朋瑞生（沈阳）房地产开发有限公司的起诉。

辽宁高院裁定：驳回中朋瑞生（沈阳）房地产开发有限公司的再审申请。

【裁判理由】

一审法院认为：因引发案涉纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施前，故本案应适用法律事实发生当时的法律、司法解释。

原告中朋瑞生公司虽通过债权转让受让[2005]民（3）合初字438号民事判决所确认的债权，但根据生效判决，沈阳市和平区河北街39号三利和平湾32#的产权人为天兴公司，中国银行股份有限公司沈阳分行对沈阳市和平区河北街39号三利和平湾32#楼共29套住宅不再享有抵押权优先受偿的权利，故原告中朋瑞生公司主张其对三利和平湾32#楼共29套住宅享有抵押权无法律依据。据此，原告中朋公司对该29套房产不享有优先受偿权，进而亦不存在行使别除权的问题。

对于原告中朋公司主张的就上述抵押财产行使别除权的问题，因《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”的有关别除权的规定置于该法第十章“破产清算”的第一节“破产宣告”的相关规定中，并且规定在破产宣告程序之后，加之该条款中规定行使别除权的标的为“破产人的特定财产”，而该法第一百零七条第二款又规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”。由此可见，债权人行使别除权的时间节点应系在债务人被宣告破产，破产清算程序实质性开始之后。再根据《全国法院破产审判工作会议纪要（2018）》（法[2018]53号）第五章“破产清算”中第25条“25.担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”的规定，进一步明确了担保权人向管理人主张行使别除权的时间节点为破产清算和破产和解程序中。结合本案情况，三利公司第一次债权人会议并未作出任何有关该公司破产程序的决议，考虑到三利公司在被宣告破产之前，尚不确定能否重整或和解，若对担保物进行变现，可能导致三利公司丧失营业价值，对可能进行的重整或和解程序产生消极影响，故原告行使别除权的法定条件尚不具备，无法支持该项诉讼请求。原告可在条件成就时另行主张权利。

二审法院认为：对于中朋公司是否对案涉标的物即沈阳市和平区砂山街玉屏路的[和平国用（2000）字第1023号]国有土地使用权中16600.29平方米土地和（2000）字第1023号]土地使用权中抵押的29套住宅在建工程是否享有优先受偿权问题，本院[2005]民（3）合初字438号民事判决，已经确认中国银行股份有限公司沈阳分行对该两项标的物权利享有优先受偿权，中朋公司通过受让取得债权也取得了相应的抵押权，此一点，亦可从人民法院对中朋公司申请强制执行相关标的物的执行程序中得到佐证。亦即，该诉争已人民法院生效裁判文书确认，中朋公司本案诉请系对前述系列生效裁判的重复诉讼，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第二款之规定，对中朋公司要求确认权属的诉请应当裁定驳回起诉。

对于中朋公司是否有权直接且立即行使优先受偿权问题，按照《中华人民共和国破产法》第四十六条之规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。本院注意到中朋公司的债权确认等程序尚未完毕，如优先债权数额等事实也有争议，故中朋公司的权利应当在破产法框架内行使，本案不宜实体处理。

辽宁高院经审查认为：中朋公司提起本案诉讼要求确认有权行使别除权，实质为请求确认其基于担保物权享有优先受偿权。经查，二审法院已发生法律效力的（2005）民（3）合初字438号民事判决，已经确认中国银行股份有限公司沈阳分行对案涉财产享有优先受偿权，中朋公司通过受让取得债权也取得了相应权利，二审法院执行中亦裁定变更中朋公司为申请执行人，中朋公司在本案中请求确认对案涉财产享有优先受偿权，构成重复诉讼，原二审裁定的认定并无不当。

关于中朋公司别除权的行使问题。本案中三利公司破产清算债权审核尚未结束，破产管理人未对中朋公司发出债权审核确认通知书，尚未明确否定中朋公司主张的优先受偿权，破产管理人与中朋公司关于中朋公司的优先受偿权尚未形成实质争议，中朋公司行使别除权缺乏前提条件，本案二审裁定驳回中朋公司的起诉并无不当。

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文章来源：“民法研习”公众号

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