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一、流押条款

1、规范依据

《九民纪要》第71条的规定，如果当事人间约定流押流质条款，未安排清算规则的，则仅该部分规定无效，但不影响其他部分的效力。《民法典》在延续该精神的基础上进一步调整了流押流质规则。相较《物权法》“禁止流押流质”，《民法典》第401条和第428条规定，即使当事人之间约定了流押流质，担保权人也仅能就担保财产优先受偿。《民法典》自2021年1月1日起施行，《物权法》同时废止。

附旧法与民法典有关流押条款的变动对比：

《物权法》第186条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

《民法典》第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

《物权法》第211条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《民法典》第428条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

2、流押条款解读

对流押条款的解读，应注意以下四点:

第一 仅针对债务履行期届满前的约定，对于债务履行期届满后的约定，不是流押条款。

第二 流押条款无效，不影响抵押合同中其他条款的效力，是典型的部分无效、部分有效的民事法律行为。

第三 流押条款的当事人必须是抵押权人与抵押人，非抵押权人与抵押人(如出卖人与买受人)的约定非流押条款，即流押条款必须依托于抵押合同。

第四 流押条款中债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有是指直接转移抵押财产的所有权。

3、禁止设立流押条款的目的

禁止设立流押条款的主要目的，是为了保护债务人、抵押人、债务人的其他债权人的利益，以及防止国有资产流失。

在设立抵押权时，抵押人处于资金需求者的地位，往往出于急需，不惜以价值非常大的抵押物担保数额较小的债权。如果允许当事人设立流押条款，首先，当债务人到期不能清偿债务时，债权人将获得抵押物的所有权，债务人的利益将受到极大的损失，也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则；其次，在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时，抵押人可能会与抵押权人恶意串通，通过签订流押条款这种方式，来逃避对其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害；再者，在抵押人不是债务人的情形下，债务人有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，抵押人的利益将受到损害。如果抵押物是国有资产，还可能造成国有资产的流失。故流押条款为立法者所禁止。

二、让与担保

1、理论依据

《九民会议纪要》第71条债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。

合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

2、让与担保解读

对让与担保的解读，应注意以下五点:

第一

让与担保作为非典型担保，在具有从属性的同时，具有独拉性;即让与担保同是一个独立的合同。

第二

让与担保合同整体上是有效的,但是若约定债务人到期没有清偿务,财产归债权人所有的，则该部分约定无效，因为这属于变相的流押条款。

第三

若让与担保约定有效且当事人经依约履行该约定,则债务人到期没有清偿债务的，债权人只能请求对财产拍卖、卖折价优先偿还其债权,不能请求确认财产其所有。

第四

如果让与担保约定有效且当事人尚未依约履行该约定,则债权人有权请求当事人依约履行，即请求当事人将财产形式上转让至债权人名下，因其约定是有效的。

第五

为了防止债权人怠于行使相关权利，进而影响财产的变现价值，债务人有权请求对财产拍卖卖折价偿还所欠债权人合同项下债务。

三、以物抵债

1、理论依据

【履行期届满后达成的以物抵债协议】《九民会议纪要》第44条当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

【解读】履行期届满后债权债务数额确定，法院此时排除恶意损害第三人权益的情形，即可支持债权人要求债务人交付抵债物的诉讼请求。此条规定改变了过去审判实践中“要物说”的观点（以物的交付为准），认可了“诺成说”的观点，即一旦履行期间届满后，债务人虽然还未实际交付标的物，但债权人可根据以物抵债协议要求债务人完成交付义务。不再像过去必须要标的物交付才算以物抵债协议成立并生效，此举便利了债权人，更好地保障了债权人的合法权益。同时也明确需要严格审慎地区分恶意损害他人情形，提防恶意或虚假诉讼。

【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于《九民纪要》第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

【解读】此条明确原债权债务与现达成的以物抵债协议系两个不同关系的协议。同《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十四条规定如出一辙，两个法律条文都是以提供担保的协议（以物抵债、买卖合同）作为向法院起诉确定的法律关系时，法院都有释明的义务要求当事人按照原债务或民间借贷合同法律关系变更诉讼请求。但需要注意到区别的是：若当事人不改变以物抵债协议诉请时，法院是直接驳回诉讼请求（实体）；而当事人不改变买卖合同法律关系诉请时，法院则是裁定驳回起诉（程序）。不过在以物抵债诉请中，虽然本条规定了法院驳回诉讼请求，但是并未限制当事人通过原债权债务关系另案提起诉讼，《九民会议纪要》给了当事人足够的救济权利保障。

四、流押条款、让与担保、以物抵债之间的区别对比

1、流押条款与让与担保的区别：

形式 流押条款必须依托于抵押合同，而让与担保无需依托于抵押合同，其本身就是一个独立的无名合同。

实质 流押条款必然是无效的，而让与担保合同整体上是有效的，除非出现变相的流押条款。

2、流押条款与后以物抵债、前以物抵债的区别：

形式 流押条款必须依托于抵押合同，而后以物抵债、前以物抵债无需依托于抵押合同，其本身就是独立的无名合同。

实质 流押条款必然是无效的，而后以物抵债、前以物抵债不一定无效,其效力如何取决于是否满足民事法律行为的有效要件。

3、让与担保与后以物抵债的区别：

时间 让与担保合同系履行期届满前签订，而后以物抵债系履行期届满后达成。

效果 让与担保需通过对财产拍卖、变卖、折价来实现债权,而后以物抵债需通过交付抵债物来实现债权。

4、让与担保与前以物抵债的区别：

第一 当事人依据让与担保合同起诉的，法院按照让与担保合同关系审理

第二 当事人依据前以物抵债起诉的,法院应当向其释明，并告知其依据原债权债务关系起诉;总之，法院不会按照前以物抵债审理。

五、超精华总结

1、流押条款：流押条款的当事人必须是抵押权人与抵押人，必须依托于抵押合同，其必然无效。

2、让与担保：让与担保作为非典型担保，其整体上是有效的，其所担保的债权的实现需通过拍卖、变卖、折价。

3、以物抵债

后以物抵债原则上是有效的，其债权的实现需通过交付抵债物。

前以物抵债无论效力如何，都不能直接或间接地导致债权的实现，法院也不会按照前以物抵债审理。

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