郯城县城市建设投资2023年财产权信托收益权 郯城县城市建设综合开发公司

由于建设工程施工合同履行周期长，受自然条件、物价水平等客观因素的影响大，内外部环境较为复杂，当事人在订立合同时难以预见合同履行的全部风险，工程价款的确定也存在相当的复杂性。当事人最终确定的工程结算价与合同约定的工程价款往往存在差异。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500一2013）第9.1.1条规定：“以下事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：

1.法律法规变化；2.工程变更；3.项目特征描述不符；4.工程量清单缺项；5.工程量偏差；6.物价变化；7.暂估价；8.计日工；9.现场签证；10.不可抗力；11.提前竣工（赶工补偿）；12.误期赔偿；13.施工索赔；14.暂列金额；15.发承包双方约定的其他调整事项。”工程量变更和价格调整是工程价款调整和变更的两大主要因素。

一、工程量变更

多数建设工程施工合同在履行过程中不会完全依照合同约定的工程量进行施工，由于客观条件、设计和发包人等因素，工程量在施工过程中往往会发生变更。

（一）工程变更导致的工程量变更

建设工程因设计、施工条件等变更，导致工程量发生相应变更。2017年版示范文本通用合同条款第10条规定工程变更。第10.1款变更范围规定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：(1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；(2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；(3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；(4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；(5）改变工程的时间安排或实施顺序。”第10.2款变更权规定：“发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。”第

10.3款变更程序规定：(1）发包人提出变更。发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容。(2）监理人提出变更建议。监理人提出变更建议的，需要向发包人以书面形式提出变更计划，说明计划变更工程范围和变更的内容、理由，以及实施该变更对合同价格和工期的影响。发包人同意变更的，由监理人向承包人发出变更指示。发包人不同意

变更的，监理人无权擅自发出变更指示。(3）变更执行。承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以变更执行的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第10.4款[变更估价]约定确定变更估价。承包人也可以通过监理人提出工程变更的合理化建议，说明建议的内容和理由，以及实施该建议对合同

价格和工期的影响。合理化建议经监理人审查后报发包人，发包人批准后由监理人发出变更指示。根据2017年版示范文本通用合同条款第10.4.1项的规定，除专用条款另有约定，变更估价的处理原则如下：(1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定：(2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；(3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款[商定或确定]确定变更工作的单价。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500一2013）第9.3.1条规定，因工程变更引起工程量发生变化，应按以下规定调整：(1）已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，采用该项目的单价：但当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化，且工程量偏差超过15%，此时，该项目单价的调整应按照本规范第9.6.2条的规定调整。亦即工程量偏差超过15%，调整的原则为：当工程量增加15%以上时，其增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。(2）已标价工程量清单中没有适用但又类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。(3）已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，报发包人确认后调整。(4）已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，报发包人确认后调整。第9.3.2条规定，工程变更引起施工方案改变，并使措施项目发生变化的，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后执行。在该情况下，应按照下列规定调整措施项目费：(1）安全文明施工费应按照实际发生变化的措施项目调整。(2）采

用单价计算的措施项目费应按照实际发生变化的措施项目，按本规范第9.3.1条的规定确定单价。(3）按总价（或系数）计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目调整，但应考虑承包人报价浮动因素，即调整金额按照实际调整金额乘以本规范第9.3.1条规定的承包人报价浮动率计算。如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认，则视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整

措施项目费的权利。第9.3.4条规定，如果发包人提出的工程变更，因为非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程，致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中，则承包人有权提出并得到合理的利润补偿。因设计变化导致工程量或质量标准变化，而双方在建设工程施工合同中未约定在此情形下工程价款的调整方法，工程也未采用工程量清单方法计价时，根据《建设工程司法解释（一）》第十九条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照

签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

（二）工程量清单错误修正导致工程量变更

建设工程的工程量还会因工程量清单错误的修正而变更。2017年示范文本通用合同条款第1.13款规定，除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：(1）工程量清单存在缺项、漏项的；(2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；(3）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。

《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500一2013）规定的工程量清单错误包括项目特征描述不符、工程量清单缺项和工程量偏差。(1）项目特征描述不符。该规范第9.4.2条规定，合同履行期间，出现实际施工设计图纸（含设计变更）与招标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目的工程造价增减变化的，应按照实际施工的项目特征重新确定相应工程量清单项目的综合单价，计算调整的合同价款。(2）工程量清单缺项。根据该规范第9.5条工程量清单缺项的规定，在合同履行期间，出现招标工程量清单项目缺项的，发承包双方应调整合同价款。招标工程量清单中出现缺项，造成新增工程量清单项目的，应按照该规范第9.3.1条规定确定单价，调整分部分项工程费。由于招标工程量清单中分部分项工程出现缺项，引起措施项目发生变化的，应按照该规范第9.3.2条的规定，在承包人提交的实施方案被发包人批准后，计算调整的措施费用。(3）工程量偏差。根据该规范第9.6条工程量偏差的规定，工程量偏差超过15%，调整的原则为：当工程量增加15%以上时，其增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。如果工程量出现该规范第9.6.2条的变化，且该变化引起相关措施项目相应发生变化，如按系数或单一总价方式计价的，工程量增加的措施项目费调增，工程量减少的措施项目费适当调减。

（三）工程量变更的举证

承包人主张工程量变更、工程量清单错误修正引起工程价款增加，可以先从签证文件、发包人变更通知方面举证，如无这方面的证据，可从工作联络单、工程各种往来函件、通知、答复、会议纪要、工程量清单、施工现场记录、施工蓝图、竣工图等多方面举证，以证明工程实际发生的工程量和工程价款。发包人主张工程量变更、工程量清单错误修正引起工程价款减少，也可以从以上方面进行举证。

关于谁有权利在涉及工程量和工程价款的工程文件上确认、签证的问题。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年）第九条规定：“当事人工作人员签证确认的效力如何认定？当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外：没有约定或约定不明，当事人工作人员所做的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。”四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015年）第二十六条规定：“如何认定当事人的工作人员签证确认行为的效力？当事人的法定代表人以及经合同约定或当事人授权的工作人员对工程量和价款等的签证确认行为对当事人具有约束力。虽没有合同约定或当事人授权，当事人工作人员的签证确认属于履行职务行为，或者当事人事后追认，或者当事人虽不予追认，相对方有理由相信该签证确认人员有代理权的签证确认行为，对当事人具有约束力。”浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年）第十一条规定：“施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所做的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。”笔者认为，根据《民法典》第一百七十条关于职务代理的规定，除单位的法定代表人、明确授权的人员以外，在涉及工程量、价款的文件上签证、确认属于当事人单位某个工作人员的职权范围，该工作人员的签证，确认应当发生法律效力。

二、价格调整

当事人依法律法规、合同约定和国家规范对建设工程施工合同中的部分材料、设备、人工等价格进行调整，将导致工程价款的变更。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500一2013）第3.4.2条规定，下列影响合同价款的因素出现，应由发包人承担：(1）国家法律、法规、规章和政策变化；(2）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外：(3）由政府定价或指导价管理的原材料等价格进行了调整。

（一）市场价格波动引起的工程价款调整

2017年版示范文本通用合同条款规定，除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过当事人约定的范围，当事人可以在专用合同条款中选择以下一种方式对合同价格进行调整：(1）采用价格指数进行价格调整；(2）采用造价信息进行价格调整；(3）专用合同条款约定的其他方式。

《建设工程工程清单计价规范》(GB50500-2013）第3.4.3条规定，由于市场物价波动影响合同价款，应由发承包双方合理分摊并在合同中约定。合同中没有约定，发、承包双方发生争议时，按下列规定实施：(1）材料、工程设备的涨幅超过招标时基准价格5%以上由发包人承担。(2）施工机械使用费涨幅超过招标时的基准价格10%以上由发包人承担。根据该规范第9.7条的规定，合同履行期间，出现工程造价管理机构发布的人工单价或价格与合同工程基准日期相应单价或价格比较发生涨落的，应按照合同工程发生的人工数量和合同履行期与基准日期人工单价对比的价差的乘积计算或按照人工费调整系数计算调整的人工费。承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定可调材料、工程设备价格变化的范围或幅度，如没有约定，则工程造价管理机构发布材料、工程设备和施工机械台班单价或价格与合同工程基准日期相应单价或价格比较出现涨落，且材料、工程设备单价变化超过5%，施工机械台班单价变化超过10%，超过部分的价格应予调整。在该情况下，应按照价格系数调整法或价格差额调整法计算调整的材料设备费和施工机械费。发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期用于调整的价格或单价：因发包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格或单价，采用计划进度日期与实际进度日期两者中的较高者；因承包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格或单价，采用计划进度日期与实际进度日期两者中的较低者。

（二）国家法律、法规、规章和政策变化引起的工程价款调整

2017年版示范文本通用合同条款第11.2款规定：“基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。因法律变化引起的合同价格和工期调整，合同当事人无法达成一致的，由总监理工程师按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”这里的基准日期指的是招标发包的工程投标截止日前28天的日期和直接发包的工程合同签订日前28天的日期。

《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500一2013）第9.2.1条规定：“招标工程以投标截止日前28天、非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的，发承包双方应当按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。”第9.2.2条规定，因承包人原因导致工期延误，且第9.2.1条规定的调整时间在合同工程原定竣工时间之后，不予调整合同价款。

实践中，一些建设工程施工合同将政府文件作为工程价款的结算依据，但在合同履行过程中，政府文件被撤销、修改或失效，工程价款是否应作调整？笔者认为，政府文件作为在某个地区普遍适用的文件，在因政策变化等原因被撤销、修改或失效之前，文件本身并不违法。当事人将政府文件作为建设工程施工合同的一部分，并作为工程价款结算依据，这种约定合法有效。政府文件在合同履行过程中被撤销、修改或失效，并不影响建设工程施工合同将该文件作为合同内容和结算依据的效力，双方当事人仍然应当严格依合同约定及按政府文件结算工程价款。如此一来，更加符合双方当事人对工程价款数额的预期，更能均衡地保护双方当事人的权利。因此，作为合同约定工程价款结算依据的政府文件被撤销、修改或失效，工程价款不予调整。

三、工程价款调整的处理程序

根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500一2013）第9.1.2条至第9.1.5条的规定，工程价款调整的程序如下：

1.承包人提出价款调整报告。出现合同价款调增事项（不含工程量偏差、计日工、现场签证、施工索赔）后的14天内，承包人应向发包人提交合同价款调增报告并附上相关资料，若承包人在14天内未提交合同价款调增报告的，视为承包人对该事项不存在调整价款。

2.发包人核实。发包人应在收到承包人合同价款调整报告及相关资料之日起14天内对其核实，予以确认的，应书面通知承包人。如有疑问，应向承包人提出协商意见。发包人在收到合同价款调增报告之日起14天内未确认也未提出协商意见的，视为承包人提交的合同价款调增报告已被发包人认可。发包人提出协商意见的，承包人应在收到协商意见后的14天内对其核实，予以确认的应书面通知发包人。如承包人在收到发包人的协商意见后14天内既不确认也未提出不同意见的，视为发包人提出的意见已被承包人认可。

3.发包人提交价款调减报告。出现合同价款调减事项（不含工程量偏差、施工索赔）后的14天内，发包人应向承包人提交合同价款调减报告并附相关资料，若发包人在14天内未提交合同价款调减报告的，视为发包人对该事项不存在调整价款。

4.调整工程价款的支付。经发承包双方确认调整的合同价款，作为追加（减）合同价款，与工程进度款或结算款同期支付。

四、情势变更与固定价格合同的调整

固定价格合同是指双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整的合同。风险范围以外的合同价款调整方法应当在专用条款内约定。固定价格合同分为固定总价合同和固定单价合同两类。固定总价合同是指双方当事人以施工图、已标价工程量清单或预算书为基础，工程任务和内容明确，一次包死，在约定的范围内合同总价不作调整的合同。固定单价合同是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整的合同。《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定：“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法……”

虽然2013年版示范文本通用合同条款和2017年版示范文本通用合同条款没有规定固定价格合同，但固定价格合同仍在建设工程领域广泛应用。例如，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条第一款规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”另外，建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方较多地采用总价方式确定合同价款。固定价格合同的总价或单价并非绝对不变，在合同约定的风险范围之外，或符合情势变更的情形，合同价格仍应变更。

（一）情势变更的概念和法律、司法解释的规定

情势变更，也称情事变更，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的情况的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更），导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，已失效）首次设立情势变更原则，该解释第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不图于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”为防止情势变更原则的过度适用，最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）规定：“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条。为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）的规定，人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中、人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。

《民法典》则在立法层面首次确立情势变更原则，该法第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”与失效的司法解释相关规定不同的是，《民法典》的该条规定删除“非不可抗力”的限制条件，这是因为实践中情势变更与不可抗力存在重合的现象。在不可抗力导致合同基础条件发生重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平的时候，当事人可以选择适用情势变更原则请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。当然，当事人也可以选择适用不可抗力的法律规则。此外，《民法典》还增加当事人重新协商的前置程序，双方当事人在合理期限内协商不成的情况下，受不利影响的当事人才可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

（二）情势变更与商业风险的区分

适用情势变更原则的重点和难点在于区分情势变更与商业风险。《合同法》草案曾经规定有情势变更原则的内容，但最终没有通过，最根本的原因就在于情势变更与商业风险难以区分，可能因此导致情势变更原则的滥用。《民法典》第五百三十三条明确排除商业风险，严格区分情势变更与商业风险。因此，确立情势变更与商业风险的界限，对于正确理解和适用情势变更原则至关重要。在实践中，可从以下五个方面对情势变更和商业风险进行区分：

1.是否属于合同基础条件发生的异常重大变化。商业风险是商业活动中固有的风险，在商业风险中，客观条件的变化往往是正常的变化，合同基础条件并未发生异常、重大的变化。而在情势变更下，客观条件发生异常、重大的变动，使合同订立之基础发生根本性的动摇。

2.是否具有可预见性。可预见性是指当事人在订立合同时对未来客观条件发生变化的预见程度。商业风险是当事人在订立合同中可以预见的变化，而在情势变更下当事人对客观条件的变化无法预见。能否预见原则上应当以客观标准确定，而非以具体个案中当事人主观标准确定。在商业实践中，应当按照商人的标准进行判断，由于商人长期参与商业交易活动，对相关商业风险的判断能力较强，因而标准也较高。凡是能够为一般理性商人所预见的交易风险，均不能视为情事变更。在这个意义上，法官在进行判断时，主要应当考虑客观标准而非当事人的主观因素。当然，这种客观性也并非绝对的，在个别具体的案件中，也存在某些具体的因素必须纳入法官考量范围的情况。是否具有可预见性，是情势变更和商业风险的根本区别之所在。

3.合同继续履行是否会造成明显不公平的后果。当事人在订立合同时已将正常的商业风险考虑在内，发生商业风险后，即使一方当事人有所损失，另一方当事人获益，不会造成明显不公平的后果。而情势变更是当事人不可预知的变化，当事人订立合同时不可能将此种变化考虑在内，发生此类变化后，如严格要求当事人继续履行原合同，一方当事人将因此受到重大损失，而另一方当事人则获超常利益，结果明显不公平，如此才有人民法院或仲裁机构介入变更或解除合同的必要。

4.风险是否可以防范和控制。情势变更中，客观条件的异常重大变化是不可防范或控制的，当事人无法采取有效措施防止在情势变更下因继续履行原合同造成的重大损失。而正常的商业风险，因其具有可预见性，当事人可以有效地防范和控制商业风险可能造成的损失。从这个角度来说，受不利影响的当事人对商业风险造成的损失具有可归责性，对情势变更造成的损失不具有可归责性。

5.获益水平的高低。通常来说，在商业活动中，商业风险和收益是成正比的，即收益越大风险越大。从这个意义上来看，如果某项合同给当事人带来的利益越大，则其应当预见并承担的商业风险也就越高。如果某项交易属于高风险、高收益的范围，则出现从事该交易可预见的某种风险通常不能被认为是情事变更，而应当属于商业风险。因此，当事人获益水平的高低也是区分情势变更和商业风险的一个重要标准。

案例43

重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工集团）与重庆市荣昌区菜新环保产业发展有限公司（以下简称荣新环保公司）建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院再审审查认为：关于《建设工程施工合同》专用条款第11.1条是否应当予以变更的问题。重庆建工集团认为，本案应根据情势变更原则和主管部门的相关规定，就价格涨幅超过5%的部分应据实调整为由荣新环保公司自行承担。本院认为，案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条（已失效，现为《民法典》第五百三十三条）系对合同法上情势变更原则所作的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，原审法院适用法律并无不当，重庆建工集团的该项申请再审理由不能成立。

（三）情势变更原则的构成要件

适用情势变更原则应当符合以下五个条件：

1. 有情势变更的客观事实。“情势”是指合同生效时作为该合同赖以成立的环境或基础的重要客观情况，如对合同产生重要影响的政治、经济、法律上的种种客观情况。“变更”是指合同订立后至履行终止前，该合同赖以生效的环境或基础情势发生异常变动，如国家政策调整、物价飞涨、货币贬值等造成合同基础动摇或丧失，使合同目的不能实现，或者对价关系明显失衡。

2.情势变更发生于合同订立后至合同终止或解除之前。如合同订立前客观条件已经发生变更，当事人在知道或应当知道客观条件变化的情况下订立合同，自不得以合同履行期间情势变更为由要求解除或变更合同。合同解除或终止后客观条件发生变化，不会对双方当事人的合同权利义务产生影响，无情势变更原则适用的余地。

3.情势发生变更不可归责于双方当事人。如因一方当事人的过错导致合同基础条件发生重大变化，应由该当事人对因基础条件变化造成的损失承担责任，双方均不得以情势变更为由解除或变更合同。客观条件发生重大变化发生于一方当事人迟延履行合同债务期间，如建设工程施工合同约定工期为180天，因承包人原因工期延迟60天，在工期延迟期间工程材料价格发生重大变化。如果受不利影响的当事人是迟延履行合同的责任人，其不得主张情势变更以解除或变更合同。上例中工程材料价格在迟延履行期间大涨，承包人就无权适用情势变更原则。如果受不利影响的当事人不是迟延履行合同的责任人，其仍有权主张适用情势变更原则解除或变更合同。

4.情势变更使履行原合同对一方当事人显失公平。在正常的商业风险下，当事人继续履行合同并不会造成对一方当事人显失公平的结果，因此，合同没有解除或变更的必要。而情势变更发生时，继续履行原合同将使一方当事人受严重损失，另一方当事人则从中获取非正常利益，造成显失公平的结果，在此情形下，受不利影响的当事人才有权要求变更或解除合同。

5.当事人在请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同前应当经过重新协商的程序。受不利影响的当事人在情势发生变更后，应当及时向对方当事人提出重新协商的请求，对方当事人也应当本着诚实信用原则，履行重新协商的义务，尽可能地消除合同履行的障碍。当事人未经重新协商程序，径直向人民法院或仲裁机构请求适用情势变更原则变更或解除合同，不应支持。

（四）情势变更与固定价格的调整

在建设工程施工合同履行过程中，工程材料、设备、人工价格发生波动，波动比率达到何种程度才能适用情势变更原则变更合同中的固定价格，存在不少争议。部分地区设定固定价格调整的标准，在适用情势变更原则时可予参考。

原云南省建设厅《关于进一步规范建设工程材料价格波动风险条款约定及工程合同价款调整等事宜的通知》（云建标2008）201号）规定：“施工合同约定采用固定价格但未计取相应包干风险费用的工程，在包干范围以内的主要材料（含设备）单价发生上涨或下降的情况，其幅度在±10%以内（含10%）的，其价差由承包人承担或受益；幅度在±10%以外的，其超过部分的价差由发包人承担或受益。”原江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价〔2008〕67号）规定，采用固定价格合同形式的：当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。主要建筑材料差价的取定：应以工程所在地造价管理部门发布的材料指导价格为基准（缺指导价的材料以双方确认的市场信息价为准），差价为施工期同类材料加权平均指导价格与合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天）当月的材料指导价格的差额。原浙江省建设厅《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》（建建发2008〕163号）规定：(1）人工费调整范围为：当结算期人工市场价或合同前80%工期月份的人工信息价平均值与投标报价文件编制期对应的市场价或信息价之比上涨或者下降幅度在15%以上时。投标报价文件编制期采用的人工单价与对应的市场价或对应的信息价相比较，最大值参与调整条件的判别计算。(2）材料费调整范围：①单种规格材料的合价占工程合同造价的比例在1%及以上，且该材料合同前80%工期月份的信息价平均值与投标报价文件编制期对应的信息价之比上涨或者下降幅度在10%以上时；②单种规格材料的合价占工程合同造价的比例在1%以下，但合同前80%工期月份的信息价平均值与投标报价文件编制期对应的信息价之比上涨或者下降幅度在20%以上时。有观点认为，主要建筑材料价格涨跌幅度超过10%～20%的，不属于物价的异常重大变动，不应适用情势变更原则。其实不然。建筑行业属于微利行为，就整个建筑行业而言，近十年行业的平均利润率在3.5%左右。在建筑业不同性质的工程项目中，路桥、码头港口、高铁、高速公路、园林绿化、装修工程、智能化建筑、异形工程等，施工利润高于行业平均利润，民用房屋、城市基础设施的土建施工利润远低于3.5%的建筑业平均利润，甚至在1%以下。一般来说，施工材料费在工程造价中占比为60%～70%，施工机械费占比为4%～5%。①根据国家统计局公布的数据，2019年建筑业产值利润率为3.37%，比上年降低了0.02个百分点。根据获益与风险比例原则，建筑行业的利润率与主要建筑材料价格涨跌幅度超过10%的风险是不成比例的。主要建筑材料价格涨跌幅度超过10%，可能使继续履行原合同对一方当事人造成明显不公平，在这种情况下，可以适用情势变更原则对工程价款进行调整。情势变更原则下工程价款调整的原则是：在合同约定或正常风险范围内的材料（设备）、人工等价格上涨，由承包人负担；合同约定或正常风险范围之外的材料（设备）、人工等价格上涨，由发包人负担；合同约定或正常风险范围内的材料（设备）、人工等价格下跌，由承包人受益；合同约定或正常风险范围之外的材料（设备）、人工等价格下跌，由发包人受益。

（五）提前放弃调整工程价款权利条款的效力

在实践中，一些发包人利用其优势地位，在建设工程施工合同中约定建筑材料、设备、人工等价格波动的全部风险由承包人负担，承包人不得要求调整合同价款。此类条款是否有效，在情势变更发生时，承包人是否可以要求调整价款，在实践中存在不少争议。

观点一认为，当事人约定风险由一方当事人全部负担，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。在发生情势变更时，受不利影响的当事人仍应严格遵守合同约定，不得适用情势变更原则要求对合同进行变更或解除。

观点二认为，当事人不能通过事前约定排除情势变更的适用。当事人在建设工程施工合同约定价格波动的风险由承包人全部负担，当价格波动属于正常的商业风险，确定工程价款时应当依合同约定，由承包人负担商业风险造成的损失。但价格异常变动构成情势变更时，受不利影响的当事人仍可主张适用情势变更原则。

笔者倾向于观点二。理由有如下三点：

1.情势变更原则不得通过约定排除。情势变更原则是法定的合同变更和解除事由，具有强制适用的效力，双方当事人在合同中约定排除情势变更的适用属于无效条款，不能约束或排除受损害一方的当事人适用情势变更原则解除或变更合同。因此，当主要建筑材料（设备）、人工等价格发生异常变动，继续履行原合同将对承包人显失公平时，即使合同有价格波动风险全部由承包人承担的约定，承包人仍可主张适用情势变更原则。

2.《建设工程工程量清单计价规范》(G50500一2013）第3.4.1条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围。”该条款应为强制性规范，不得通过合同约定排除。例如，工程采用工程量清单计价的，约定无限风险、所有风险、全部风险之类的语句约定风险内容及范围，应为无效条款。

3.建设工程施工合同中约定建筑材料、设备、人工等价格波动的全部风险由承包人负担，这里的全部风险应当限缩理解为正常的商业风险，情势变更引起的异常重大变动的风险不应包含在内。

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