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　　【来稿选登，与本号立场无关】

“*** ”or“盗窃”二维码案之我见

——兼与张明楷教授商榷

滕飞

供职于辽宁省辽阳市白塔区人民法院

（南京建邺河西夜景）

　　二维码案在法律圈的争论已经持续了几个月，其热度正在逐步消失，今天悄悄法律人微信公众号首发了张明楷老师关于二维码案的文章（链接地址：https://mp.weixin.qq.com/s/_kKlXACLhEbTpHexKYR43g），使得这个已经逐渐淡出公众视野的案例，又唤发了青春。在该文中张老师提出了自己的新观点，该观点充分的展示出了张老师逻辑之严谨，思维之敏捷与雄辩，但是正如张老师所说这只是一种尝试是否妥当需要进一步研究。虽然笔者是张教授的粉丝，但是就二维码案本身来讲很难接受构成*** 罪的观点，笔者坚持本案构成盗窃罪。现分析如下：

　　要想准确的把握此案，必须先明确两个问题即谁是被害人？本案的犯罪对象是什么？

　　就谁是被害人这个问题，虽然仍有不同的声音，但是已基本达成共识的是商户是被害人。因为在本案中顾客实现了交易目的不存在财产损失，也就不应成为被害人。

　　关于犯罪对象这个问题，这点应该没有太多争议，本案中的犯罪对象，不同于普通侵财类犯罪的犯罪对象，并不是实体的财物，而是财产性利益，即对银行的债权。

　　既然确定了被害人为商户那么我们就应该接着分析商户可以向谁主张经济损失？商户是否可以向顾客主张经济损失呢？答案是否定的，因为商户与顾客之间系买合同关系，买卖合同对于双方来说其主要义务可以概括为“一手交钱，一手交货”，在本案中商户已向顾客交了货，而顾客的行为以一般社会观念也完全可以认定为履行了交“钱”的义务，只是该钱并未进到商户的腰包里而已。但是顾客完全是按照商户的指示履行了“交钱”的义务，其中并无过错，因此商户的损失只能向行为人主张。

　　写到这里不得不提张明楷老师关于二维码案不构成盗窃罪的理由，张老师认为，二维码案之所以不构成盗窃罪，是因为盗窃罪的犯罪构成是违背财产占有人的意志，通过平和的手段，将他人占有财物非法转为自己占有。本案中顾客还未来得及将自己对银行的债权交给商户，就转到了行为人的手中，因此商户自始至终都没有占有过该债权，所以不构成盗窃罪。同时张老师指出，虽然本案不属于传统*** 罪，但是不构成*** 罪并不代表就直接构成盗窃罪，还要具体考察盗窃罪的犯罪构成，这种严谨的作风颇为值得学习。但是商户真的未取得该债权吗？其实答案还是非也，这就又回到了我们上面讨论的犯罪对象问题，本案中犯罪对象并不是传统的财物，而是财产性利益，具体言之，是顾客对银行的债权，而顾客支付的也不是钱，而是转让的债权。这就涉及另一个问题——债权让与，债权的让与属于诺成合同，一诺即成。本案中，商户让顾客扫码，顾客同意扫码，顾客与商户之间明显达成了债权让与的合意，在扫码的同时顾客对银行的债权已经让与给了商户。因此本案中行为人侵犯的已经不再是顾客的债权而是商户对银行的债权，同时违背了商户的意志，使用的是平和的手段，故本案符合盗窃罪的犯罪构成，应该认定为盗窃罪。

　　关于是否构成*** 罪，*** 罪要求基于错误认识处分财产，而处分财产又要求受骗人主观上对此有认识，而本案中，商户完全没有将财产处分给行为人的认识，故不构成*** 罪。那么是否构成三角*** ，正如张老师撰文所述，本案亦不是典型的三角*** ，而张老师为解决此案构建的特殊的三角*** ，我认为是在本案不构成盗窃罪之后的“无奈之举”，既然如前所述本案构成盗窃罪没有障碍，也就应直接认定为盗窃罪。

　　最后说一说，张老师在他文章中所举的例18和例19两个案例，似乎都可以通过占有辅助人的理论予以解决，定盗窃罪也似乎更为合理。

　　撰此拙文只为表达个人观点，限于水平有限，望不吝赐教。

　　悄悄却虔诚地架起理论与实践、

　　刑法与刑诉法沟通的桥梁。

　　刑事法理论与实践相结合的第三条道路。不谈政治，不谈风月，只谈刑事法。投稿：liyong5556@163.com（裁判规则整理及类案实务认定类文章优先）

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