重庆市武隆仙女山新区开发2023年债权转让项目（02） 重庆武隆仙女山新楼盘

《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称修订草案）正式公布向社会征求意见，坊间即刻产生大量褒贬不一的评论，尽管本次修订立法机关空前开明地让学术界密切参与其中，成立了专家小组，进行了先期研究，并召开了多次讨论会，就争议问题展开过激烈辩论，但最终公布的修订草案仍未能充分回应实践关切，一些理论界长期争议的重大问题也未得到妥善解决，修订草案中也还缺失一些关键制度，一些修改方案的设计甚至可能属于“头痛医脚”。

（一）缺乏对法院裁判实践的因应

司法解释或者法院裁判实践是立法的前奏。重视司法解释中成功经验的吸取，也是减少裁判负担，增加规则透明度，提升当事人预期稳定性的必然道路。一种观点认为，立法只应规定原则性问题，给法院保留适当的空间，将具体问题的规制留给司法解决。因此，修订草案没有必要将哪怕是已经十分成熟的公司法司法解释规则搬入立法大厦。此种观点是严重错误的，需要立法保有司法解释弹性空间的是那些“未定事项”，于此情形保有法院活动解释的空间，可以尊重商事实践的创造性，但对于那些已被司法解释证明多年且运用多年的规则，及时转为立法是成本最小的方式。司法解释是运用法律过程中迫不得已而为之之事，立法机关没有必要在其履职过程中，为司法解释有意“留白”，除非此种“留白”是因为社会关系具有不确定性，而需要立法保持弹性。

近几年来，法院在司法实践中积累了大量公司法争议问题，这些问题仅仅依靠司法解释难以解决，需要以立法方式系统回应。例如，股东资格的认定争议，在很大程度上是因为我国公司法并未对何谓“股东”有明确的界定；再如，“明股实债”或者“明债实股”等股债不分的问题，在很大程度上是因为公司法没有对“股权”予以明确界定。日本公司法典十分重视对基本概念的界定，除了法条中有关于概念界定的内容之外，还在总则部分专门设置了“定义条款”，对“公司”“外国公司”“子公司”“母公司”“公开公司”“大公司”等34个概念进行了定义，由此，可以避免实践争议。再比如，司法实践中长期对股东名册不太重视，这主要是因为法律上只规定了公司需要设置股东名册以及股东可以根据股东名册的记载向公司主张权利，股权转让若未变更登记不得对抗第三人，但对公司债权人能否查阅股东名册，尤其再比如，依法制定的公司章程，修订草案仅维持原有规定，将其约束力受体限于公司内部（公司、股东、董事、监事、高管），公司章程对公司外部主体（如债权人、第三人）是否具有约束力的问题，在司法实践中也存在不同的见解，需要予以明确，以确立公司章程的外部权威。应完善修订草案第34条，明确公司章程通过企业信息公示系统公示之后的法律效力，尤其应超越目前“内部效力的成规”，明确规定依法公开的公司章程可以对抗债权人等第三人，并赋予公司以及母公司之股东、公司之债权人以查阅权。

再比如，关于隐名持股情形下的股东认定规则，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法司法解释三》）中存在不一致的安排，亟须根据“外观主义标志优先”的原则予以统一，以维护公司股东名册及公司登记对股东身份及权利确认的基本效力。但非常遗憾的是，对于以上公司法司法实践中长期争论的问题，本次修订草案均未予以回应。再比如，关于股东协议能否以及在何种情形下可以取代公司治理、产生组织法上的效力之问题，实践中产生了很多争议，学界也常有研究，但在现行立法中没有规定。修订草案第38条也只是对股东之间的设立协议予以明确，而对设立协议以外具有公司治理效果的股东协议如何成立，存在空间以及如何维持其效力等实践中普遍争议的问题，并未予以增补。

此外，一些已经通过司法解释予以明确的问题，在其成熟之后，应当植入公司法，本次修订草案对此也未充分关注。例如，发起人责任问题，在《公司法司法解释三》中已有明确规定，实践运行成熟，可以完全进入修订草案，但修订草案只是部分地吸纳了司法解释的规则。为此，应完善修订草案第39条，增补关于发起人责任的规定。再如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》有关公司非破产解散及清算的责任，规范明确，基本合理，修订草案也未完全采纳，只是部分地修正 了相关解释，修正条文还没有解释条文合理。

（二）缺乏对企业发展实践的因应

公司法是最须关注企业发展、确立企业发展权的基本法律。因此，公司法的修订需要特别关注和及时发现、回应企业发展实践中的各种需求，去除有碍企业发展的关键障碍。但遗憾的是，本次修订草案由于对企业实践调查不够——在整个修法过程中，未看到完整“企业调研资料”，因此，缺乏对企业发展需求的及时因应，一些在企业实践发展中长期被证明应在法律制度上予解决的问题并未得到妥善解决。包括但不限于：

1.修订草案未能解决企业的差异性竞争需求问题

2.修订草案未能全力解决如何促进公司治理安排的有效性问题（首先，修订草案未能解决公司治理中的“底层治理”规制问题。其次，修订草案未能解决法定代表人与普通董事外部责任均衡规制的问题。再次，与公司治理相关的第三个问题是，未能建立董事、高管承担勤勉义务的标准，也因此未能建立董事、高管对履职行为抗辩免责的法律标准。最后，与公司治理相关第四个问题，是未能因应公众公司的发展需求，对上市公司等公众公司的组织治理作出回应实践的改进。）

（三）刻意追求制度创新

1.授权资本制未能充分考量配套措施

2.公司资本/资产中的财务规则与法律规则未能充分协调

（四）规范设计尚缺乏自信

1.未能凸显中国政治制度的特色：不敢正视公司与政治权力的紧密关联

2.未能凸显中国文化的特色：不敢正视中国特有的文化对公司治理的约束

参考论文：蒋大兴：《公司法修订草案中的关键缺失》，载《中国法律评》,2022年第5期。

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Taufen kaoyan , With you all the way.

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